浅议《化妆品网络经营监督管理办法（征求意见稿）》中第三方平台日常检查内容

近日，国家药监局公布了《化妆品网络经营监督管理办法（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），其中第七条至第十二条、第十四条，对化妆品电子商务平台经营者（以下简称第三方平台）日常检查的责任和义务进行了细化，进一步强化第三方平台的主体责任。本文结合相关条款，对第三方平台开展日常检查的相关问题进行探讨。

细化日常检查内容

《化妆品监督管理条例》（以下简称《条例》）第四十一条规定：“电子商务平台经营者应当对平台内化妆品经营者进行实名登记，承担平台内化妆品经营者管理责任，发现平台内化妆品经营者有违反本条例规定行为的，应当及时制止并报告电子商务平台经营者所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门；发现严重违法行为的，应当立即停止向违法的化妆品经营者提供电子商务平台服务。”此条款明确了第三方平台需承担平台内经营者管理责任，但具体应如何管理并未明确。

《化妆品生产经营监督管理办法》（以下简称《生产经营办法》）第四十六条第二款规定，“化妆品电子商务平台经营者应当依法承担平台内化妆品经营者管理责任，对平台内化妆品经营者的经营行为进行日常检查，督促平台内化妆品经营者依法履行化妆品监督管理条例以及本办法规定的义务。发现违法经营化妆品行为的，应当依法或者依据平台服务协议和交易规则采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施及时制止，并报告所在地省、自治区、直辖市药品监督管理部门。” 此条款明确了第三方平台应对平台内化妆品经营者的经营行为进行日常检查，细化了第三方平台承担管理责任的方式，但如何开展日常检查并未进一步明确。

征求意见稿在《条例》《生产经营办法》基础上，对日常检查的内容进一步细化。如征求意见稿第七条提出第三方平台应建立日常检查制度；第八条提出第三方平台要设置机构或人员负责实施化妆品日常检查等制度，开展日常检查；第十条提出第三方平台不仅要建立平台内经营者日常检查制度，还细化了日常检查的内容，包括日常检查如何开展、应当形成检查记录、检查记录的内容等；第十一条提出第三方平台对入网产品发布信息检查的要求，包括检查的时间、内容等，提出第三方平台要鼓励平台内经营者开展入网产品发布信息自查，督促其全面、真实、准确发布产品信息；第十二条提出第三方平台对平台内经营者重点检查的内容，包括经营的化妆品是否存在未经注册或未经备案等情况，产品标签信息是否与国家药监局网站公布的相应产品信息一致，产品标签是否存在明示或者暗示具有医疗作用、虚假或者引人误解、违反社会公序良俗等法律法规禁止标注的内容，以及第三方平台要鼓励平台内经营者积极开展质量安全监测，排查入网化妆品的重大产品质量安全风险等。

此外，征求意见稿第十四条还提出，第三方平台在开展日常检查时，要及时制止平台内经营者涉嫌违法经营的行为，并将相关线索及时转交给监管部门等。

综上可以看出，征求意见稿在立法上对上位法的规定进行了细化，设置了第三方平台应设立机构或人员、制定并执行日常检查等制度，对其法定义务作了进一步明确。第三方平台通过开展日常检查，能够更好地履行对平台内经营者的管理责任。

管辖权需进一步明确

征求意见稿第二十六条（管辖权）第一款提出，“化妆品电子商务平台经营者和通过自建网站、其他网络服务经营化妆品的化妆品电子商务经营者的违法行为由其住所地县级以上负责药品监督管理的部门管辖，其中化妆品电子商务平台经营者未依照化妆品监督管理条例规定履行实名登记、制止、报告、停止提供电子商务平台服务等管理义务的违法行为，由其住所地省级药品监督管理部门管辖。”

第三方平台建立日常检查制度并开展日常检查等内容，是征求意见稿的一大亮点，并设置了多个条款。此条款中却未体现日常检查内容，也没有明确第三方平台制定日常检查制度、开展日常检查等管理义务由哪级监管部门管辖，出现了立法内容上的“不一致”。

为此，笔者建议在终稿中将“开展日常检查”加入第三方平台的“管理义务”，明确第三方平台如未尽到此法定管理义务，由其住所地省级药品监管部门管辖。

建议增设法律责任章节

征求意见稿分五章，分别为总则、化妆品电子商务平台经营者管理、平台内化妆品经营者管理、监督管理、附则，无法律责任部分。那么，如果第三方平台未履行制定日常检查制度、开展日常检查等法定义务，该如何承担法律责任呢？

《生产经营办法》第五十七条规定，“化妆品生产经营的违法行为，化妆品监督管理条例等法律法规已有规定的，依照其规定。”《条例》第六十七条规定，“电子商务平台经营者未依照本条例规定履行实名登记、制止、报告、停止提供电子商务平台服务等管理义务的，由省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门依照《中华人民共和国电子商务法》的规定给予处罚。”然而，该条款也未明确将“日常检查”列入第三方平台的管理义务。

有观点认为，日常检查义务本质上属于“管理义务”的一部分，第三方平台未制定日常检查制度、未开展日常检查等行为，可按照《条例》第六十七条，适用《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）相关规定。

然而，《电子商务法》第八十条规定：“电子商务平台经营者有下列行为之一的，由有关主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处十万元以上五十万元以下的罚款：（一）不履行本法第二十七条规定的核验、登记义务的；（二）不按照本法第二十八条规定向市场监督管理部门、税务部门报送有关信息的；（三）不按照本法第二十九条规定对违法情形采取必要的处置措施，或者未向有关主管部门报告的；（四）不履行本法第三十一条规定的商品和服务信息、交易信息保存义务的。法律、行政法规对前款规定的违法行为的处罚另有规定的，依照其规定。”

《电子商务法》第八十三条规定，“电子商务平台经营者违反本法第三十八条规定，对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施，或者对平台内经营者未尽到资质资格审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处五十万元以上二百万元以下的罚款。”前述第三方平台的违法行为该适用何条款定性，由此承担何条款规定的法律责任，也不甚清晰，由此也会带来实际执法中的分歧。

综上，笔者建议征求意见稿增加“法律责任”部分。如明确对于化妆品生产经营的违法行为，《条例》《生产经营办法》等法律法规已有规定的，依照其规定；对于第三方平台未制定日常检查制度、未开展日常检查等《条例》《生产经营办法》未明确的违法行为，直接列出应适用的法律条款。由此，进一步明确法律适用，切实保障人民群众的用妆安全。

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